Arbeidstaker eller oppdragstaker?

Arbeidstaker eller oppdragstaker?

I en kommune ansettes de aller fleste som arbeidstakere, men det inngås også ulike former for oppdragsavtaler. Innenfor helsetjenesten og barneverntjenesten engasjeres det personer som skal bidra til at kommunen tilbyr de tjenesteytelsene som lovverket krever.  Eksempler er avlastere, støttekontakter og fosterforeldre. Arbeidet som utføres ligger ofte i gråsonen mellom vanlig lønnsarbeid og mer omsorgsrelaterte oppgaver.

Spørsmålet er om disse personene er arbeidstakere eller oppdragstakere?

I mange kommuner har de nevnte gruppene automatisk blitt ansett som oppdragstakere og jobbet etter standardiserte oppdragsavtaler. Så enkelt kan det ikke gjøres. Det kreves konkrete vurderinger av hvert enkelt avtaleforhold, og gjennom rettspraksis skjer det en stadig utvikling av hva som er gjeldende rett.

I juni 2016 avsa Høyesterett en viktig dom om arbeidstakerbegrepet. Dommen bygger på tidligere praksis, samtidig som Høyesterett videreutvikler grensedragningen mellom arbeidstaker og oppdragstaker.

Hvorfor er skillet mellom arbeidstaker og oppdragstaker viktig?

Det går et grunnleggende skille mellom arbeidstaker- og oppdragstakerbegrepet som har stor betydning på mange viktige områder. I et arbeidstakerforhold har kommunen en rekke forpliktelser overfor sine ansatte, men det samme gjelder ikke i et oppdragsforhold.

arbeidstakerelleroppdragstakerSom arbeidstaker er man omfattet av arbeidsmiljølovens bestemmelser. Det innebærer blant annet stillingsvern, vern mot diskriminering, rettigheter til ulike former for permisjoner og at arbeidstidsbestemmelsene slår inn med full styrke. Loven setter for eksempel begrensninger for hvor lange arbeidsdager man kan ha, og ved overtidsjobbing skal man ha overtidsbetalt. Arbeidstakere har også krav på feriepenger og sykepenger, og de opptjener tjenestepensjon.

Oppdragstakere er derimot ikke omfattet av vernebestemmelsene i arbeidsmiljøloven, og de har ikke feriepengerettigheter. De har heller ikke de samme sykepengerettighetene eller pensjonsrettighetene som arbeidstakere.  En oppdragstakers rettigheter reguleres nærmere av den konkrete oppdragsavtalen som inngås med kommunen.

Skillet mellom arbeidstaker og oppdragstaker har med andre ord stor betydning både for kommunen og de som engasjeres. Gjøres det feil ved å inngå oppdragsavtaler med personer som skulle vært ansatt som arbeidstakere, kan kommunen risikere omfattende tilbakebetalingskrav.

Grensedragningen – de rettslige utgangspunktene

Arbeidsmiljøloven § 1-8 definerer «arbeidstaker» på følgende måte: «Enhver som utfører arbeid i annens tjeneste». Naturlig nok har ikke loven en tilsvarende definisjon på «oppdragstaker». Det finnes heller ingen lovregler som trekker en klar grense mellom arbeidstaker- og oppdragstakerbegrepet.

Forarbeidene (Ot.prp.nr.49 (2004-2005)) gir nærmere retningslinjer for grensedragningen. Det listes opp en del momenter som skal vektlegges i en helhetsvurdering. Momenter som kan tilsi at det foreligger et arbeidstakerforhold er følgende:

  • Arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning
  • Arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet
  • Arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse
  • Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet
  • Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn
  • Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister
  • Det arbeides hovedsakelig for en oppdragsgiver

Dette er ikke en fullstendig eller absolutt liste, men en rettesnor for vurderingen av om man står ovenfor et arbeidstakerforhold eller et oppdragstakerforhold. Det enkelte arbeidsforholdet må holdes opp mot de sju kriteriene. Svaret avhenger av i hvilken grad disse og eventuelt andre vurderingskriterier er oppfylt.  I tvilstilfeller er det avgjørende om arbeidsforholdet har karakter av å være et ansettelsesforhold eller ikke.

Høyesterettsdommer som viser vei for tolkningen

Gjennom rettspraksis blir det trukket opp enda tydeligere retningslinjer for når man står ovenfor et arbeidstaker- eller oppdragstakerforhold.

arbeidstakerelleroppdragstaker2I 2013 avsa Høyesterett to viktige dommer om grensedragningen. Den ene saken gjaldt spørsmålet om en fostermor i beredskapshjem var arbeidstaker (Beredskapshjemdommen), og i den andre saken var spørsmålet om en avlaster for en familie med særlig tyngende omsorgsoppgaver var arbeidstaker (Avlasterdommen). Høyesterett avsa ny dom om arbeidstakertakerbegrepet i juni 2016. Spørsmålet her var om en kvinne som utførte arbeid som avlaster og støttekontakt for familien til en gutt med et særlig omsorgsbehov var arbeidstaker (Avlaster/støttekontaktdommen). I alle sakene var det inngått oppdragsavtaler med kommunen. Høyesterett tok i alle sakene utgangspunkt i forarbeidenes kriterier i vurderingene av om det forelå et arbeidstaker- eller oppdragstakerforhold.

Beredskapshjemdommen

Fostermoren i beredskapshjemmet ble ansett som oppdragstaker, ikke arbeidstaker. Kriteriene trakk i ulike retninger, men Høyesterett la avgjørende vekt på at oppdraget etter sin karakter skilte seg markert fra ordinære arbeidsforhold, fordi kjernen i oppdraget var å stille til rådighet eget hjem hvor fosterbarnet så langt som mulig skulle inngå som et familiemedlem.

Avlasterdommen

Avlasteren ble, i motsetning til fostermoren, ansett som arbeidstaker. I denne saken tilsa de fleste kriteriene at det i realiteten forelå et ansettelsesforhold. Vedkommende hadde vært avlaster fast og regelmessig over en periode på rundt to år, med et timetall som tilsvarer om lag 40 % stilling. Arbeidet foregikk i brukerens hjem, og avlasteren hadde liten grad av fleksibilitet med tanke på når og hvordan avlastningen skulle skje. Det var derimot ikke kommunen som la føringene for avlastningen, men brukerens foreldre.

Den store graden av brukermedvirkning ble ikke vektlagt som et argument mot å anse avlasteren som arbeidstaker. Kommunen anførte at brukerstyring ikke lar seg forene med arbeidstakeres rettigheter etter loven, og at avlastere derfor ikke kan anses som arbeidstakere. Høyesterett var uenig, og uttalte at det av prinsipielle grunner ville være uakseptabelt å konkludere med at en person ikke er arbeidstaker fordi dette ville gi vedkommende et for sterkt vern etter arbeidsmiljøloven.

Avlaster/støttekontaktdommen

Avlasteren/støttekontakten ble ansett som arbeidstaker. Kvinnen hadde en fast 87 % stilling i kommunen. I tillegg utførte hun avlastning for en brukers familie med base i sitt eget hjem en til to helger i måneden, 48 timer sammenhengende hver gang. Hun var også støttekontakt 5 timer en ettermiddag i uken, for samme bruker.

I denne dommen videreutvikles prinsippene fra Beredskapshjemdommen og Avlasterdommen. For det første slår Høyesterett fast at spørsmålet om arbeidsgivers ledelse og kontroll er særlig sentralt når man skal trekke opp grensen mellom arbeidstaker- og oppdragstakerbegrepet. Det er tilstrekkelig at kommunen har rettslig adgang til å utøve ledelse og kontroll, det kreves ikke at kommunen faktisk utøver arbeidsledelse. Høyesterett understreker at kravet til ledelse og kontroll også vil være oppfylt når det er tjenestemottakeren som instruerer om gjennomføringen av arbeidsoppgaven.

Når arbeidsgiver stiller arbeidsrom til rådighet, taler dette for at det foreligger et arbeidstakerforhold. Høyesterett nyanserer her betydningen av dette momentet. I Avlasterdommen skjedde avlastningen i brukerens hjem, noe som tilsa at avlasteren var arbeidstaker. I Beredskapshjemdommen, hvor fostermorens eget hjem naturlig nok var basen, ble det tillagt avgjørende vekt at kjernen i oppdraget var å gi barnet et nytt hjem. Derfor konkluderte retten med at fostermor var oppdragstaker. I Avlaster/støttekontaktdommen stilte kvinnen også sitt eget hjem til disposisjon, slik tilfellet var i Beredskapshjemdommen. Høyesterett peker imidlertid på den forskjell at kjernen ved denne tjenesteytelsen var å gi brukerens familie avlastning, ikke å gi barnet et annet hjem. Det at hun utførte avlastningen i eget hjem var derfor ikke et argument mot å anse henne som arbeidstaker.

Hvilke hovedregler er skapt?

Vi ser at Høyesterett fortsatt tar en konkret helhetsvurdering med utgangspunkt i de sju kriteriene når det skal fastsettes om en person er arbeidstaker eller oppdragstaker. Dommene etablerer likevel utgangspunkter for hvilket tilknytningsforhold enkelte tjenesteytelser skal ha.

Avlaster

Avlaster skal som klar hovedregel anses som arbeidstaker. At avlastningen skjer i tjenesteyters eget hjem, at kommunen ikke direkte instruerer om når og hvordan avlastningen skal skje og at avlastningen er underlagt stor grad av brukermedvirkning, endrer ikke dette utgangspunktet.

I mange kommuner har det vært vanlig praksis å inngå oppdragsavtaler med avlastere. Reglene som er etablert gjennom dommene i Høyesterett tvinger nå kommunene til å endre denne praksisen. Avlaster skal som hovedregel behandles som enhver annen arbeidstaker, med alt det innebærer av rettigheter og plikter.

Blant annet vil arbeidsmiljølovens regler om arbeidstid og hviletid gjelde fullt ut når avlasteren omfattes av arbeidstakerbegrepet. Etter loven er det klare begrensninger for hvor lange vakter man kan jobbe. Dermed kan det i utgangspunktet bli vanskelig å opprettholde tilbud om avlastning over en hel helg.

Støttekontakt

Når en støttekontakt også er avlaster for samme bruker, er hovedregelen at vedkommende skal anses som arbeidstaker.

For støttekontakter alene, er rettstilstanden noe mer uklar. Høyesterett tar ikke direkte stilling til enkeltstående støttekontaktavtaler, men uttaler: «Hvorledes andre enkeltstående avtaler om støttekontakt skal klassifiseres arbeidsrettslig, må vurderes konkret.»

Fosterforeldre i beredskapshjem/ordinære fosterhjem

Fosterforeldre i beredskapshjem og ordinære fosterhjem skal som hovedregel anses som oppdragstakere. Dette fordi kjernen i oppdragene vil være å stille til rådighet eget hjem hvor fosterbarn så langt som mulig skal inngå som familiemedlem. Da er det unaturlig å koble fosterforeldrene opp mot arbeidstakerbegrepet.

Besøksforeldre i besøkshjem

Om besøksforeldre i besøkshjem skal anses som arbeidstakere eller oppdragstakere beror på hva som er formålet med hjelpetiltaket. Hvis hovedformålet er å avlaste barnets foreldre, ligger dette tett opp til avlastning og et arbeidstakerforhold. Dersom formålet med besøkshjemmet først og fremst er å gi barnet omsorg og aktivitetstilbud, er det ikke naturlig å anse besøksforeldrene som arbeidstakere. Her må hvert enkelt tilfelle vurderes for seg.

Praksis i mange kommuner er at vedtak om besøkshjem først og fremst er begrunnet i barnets behov, og i mindre grad foreldrenes behov for avlastning.

Oppsummering

Det er viktig å understreke at kommunene ikke har rettslig grunnlag for å bruke standardiserte oppdragsavtaler. Hvert enkelt arbeidsforhold skal vurderes konkret opp mot de nevnte kriteriene. At kommunene i lang tid har fulgt en praksis om oppdragsavtaler for enkelte grupper tjenesteytere, er ikke et argument i seg selv for å fortsette denne praksisen.

De prinsippene Høyesterett har etablert gjennom dommene fra 2013 og 2016, går i retningen av å utvide arbeidstakerbegrepet. Blant annet er det verdt å merke seg at manglende kontroll fra kommunene hva angår når og hvordan arbeidet utføres, ikke lenger er et argument mot å anse tjenesteyter som arbeidstaker. Heller ikke det faktum at arbeid utføres i tjenesteyters eget hjem utelukker at tjenesteyter er arbeidstaker.

Som et bærende argument viser Høyesterett til at det har vært lovgivers mening at de som har behov for vernet i arbeidsmiljøloven, skal ha dette vernet. Det har ingen betydning at det formelt er inngått en oppdragsavtale hvis det reelle tilknytningsforholdet tilsier et arbeidstakerforhold.

Visma SmartSkill

Lene Saint-Sollieux er juridisk rådgiver i Visma SmartSkill AS. Hun jobber hovedsakelig med arbeidsrett og andre personalrettigheter innenfor sektorene skole, barnehage, barnevern og helse og omsorg. Lene er utdannet jurist med tilleggsutdanning i arbeidsrett og helserett. Hun har også praktisk arbeidsrettslig erfaring fra Juss-Buss.
Kontakt Lene: