Spørsmålet er om disse personene er arbeidstakere eller oppdragstakere?
I mange kommuner har det automatisk blitt inngått oppdragsavtaler med alle de nevnte gruppene. Så enkelt kan det ikke gjøres. Det kreves konkrete vurderinger av hvert enkelt avtaleforhold, og gjennom tre dommer i 2013 og 2016 har Høyesterett trukket opp viktige grensedragninger mellom arbeidstaker- og oppdragstakerbegrepet.
Hvorfor er skillet mellom arbeidstaker og oppdragstaker viktig?
Det går et grunnleggende skille mellom arbeidstaker- og oppdragstakerbegrepet som har stor betydning på mange viktige områder. I et arbeidstakerforhold har kommunen langt flere forpliktelser overfor sine ansatte enn hva som er tilfellet i et oppdragsforhold.
Som arbeidstaker er man omfattet av arbeidsmiljølovens bestemmelser. Det innebærer blant annet stillingsvern, vern mot diskriminering, rettigheter til ulike former for permisjoner og at arbeidstidsbestemmelsene slår inn med full styrke. Loven setter for eksempel begrensninger for hvor lange arbeidsdager man kan ha, og ved overtidsjobbing skal man ha overtidsbetalt. Arbeidstakere har også krav på feriepenger og sykepenger, og de opptjener tjenestepensjon.
Oppdragstakere er derimot ikke omfattet av vernebestemmelsene i arbeidsmiljøloven, og de har ikke feriepengerettigheter. De har heller ikke de samme sykepengerettighetene eller pensjonsrettighetene som arbeidstakere. En oppdragstakers rettigheter reguleres nærmere av den konkrete oppdragsavtalen som inngås med kommunen.
Skillet mellom arbeidstaker og oppdragstaker har med andre ord stor betydning både for kommunen og de som engasjeres. Gjøres det feil ved å inngå oppdragsavtaler med personer som skulle vært ansatt som arbeidstakere, kan kommunen risikere omfattende tilbakebetalingskrav.
Grensedragningen – de rettslige utgangspunktene
Arbeidsmiljøloven § 1-8 definerer «arbeidstaker» på følgende måte: «Enhver som utfører arbeid i annens tjeneste». Loven har ikke en tilsvarende definisjon på «oppdragstaker». Det finnes heller ingen lovregler som trekker en klar grense mellom arbeidstaker- og oppdragstakerbegrepet.
Forarbeidene (Ot.prp.nr.49 (2004-2005)) gir nærmere retningslinjer for grensedragningen. Det listes opp en del momenter som skal vektlegges i en helhetsvurdering. Momenter som kan tilsi at det foreligger et arbeidstakerforhold er følgende:
- Arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning
- Arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet
- Arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse
- Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet
- Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn
- Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister
- Det arbeides hovedsakelig for en oppdragsgiver
Dette er ikke en fullstendig eller absolutt liste, men en rettesnor for vurderingen av om man står ovenfor et arbeidstakerforhold eller et oppdragstakerforhold. Det enkelte arbeidsforholdet må holdes opp mot de sju kriteriene. Svaret avhenger av i hvilken grad disse og eventuelt andre vurderingskriterier er oppfylt. I tvilstilfeller er det avgjørende om arbeidsforholdet har karakter av å være et ansettelsesforhold eller ikke.
Viktige dommer fra Høyesterett
Gjennom rettspraksis blir det trukket opp enda tydeligere retningslinjer for når man står ovenfor et arbeidstaker- eller oppdragstakerforhold.
I 2013 avsa Høyesterett to viktige dommer om grensedragningen. Den ene saken gjaldt spørsmålet om en fostermor i beredskapshjem var arbeidstaker (Beredskapshjemdommen), og i den andre saken var spørsmålet om en avlaster for en familie med særlig tyngende omsorgsoppgaver var arbeidstaker (Avlasterdommen). Høyesterett avsa ny dom om arbeidstakertakerbegrepet i juni 2016. Spørsmålet her var om en kvinne som utførte arbeid som avlaster og støttekontakt for familien til en gutt med et særlig omsorgsbehov var arbeidstaker (Avlaster/støttekontaktdommen). I alle sakene var det inngått oppdragsavtaler med kommunen. Høyesterett tok i alle sakene utgangspunkt i forarbeidenes kriterier i vurderingene av om det forelå et arbeidstaker- eller oppdragstakerforhold.
Beredskapshjemdommen
Fostermoren i beredskapshjemmet ble ansett som oppdragstaker, ikke arbeidstaker. Høyesterett la avgjørende vekt på at oppdraget etter sin karakter skilte seg markert fra ordinære arbeidsforhold, fordi kjernen i oppdraget var å stille til rådighet eget hjem hvor fosterbarnet så langt som mulig skulle inngå som et familiemedlem.
Avlasterdommen
Avlasteren ble, i motsetning til fostermoren, ansett som arbeidstaker. I denne saken tilsa de fleste kriteriene at det i realiteten forelå et ansettelsesforhold. Vedkommende hadde vært avlaster fast og regelmessig over en periode på rundt to år, med et timetall som tilsvarer om lag 40 % stilling. Arbeidet foregikk i brukerens hjem, og avlasteren hadde liten grad av fleksibilitet med tanke på når og hvordan avlastningen skulle skje. Det var derimot ikke kommunen som la føringene for avlastningen, men brukerens foreldre.
Det foregikk en stor grad av brukermedvirkning, men dette ble ikke vektlagt som et argument mot å anse avlasteren som arbeidstaker. Kommunen anførte at brukerstyring ikke lar seg forene med arbeidstakeres rettigheter etter loven, og at avlastere derfor ikke kan anses som arbeidstakere. Høyesterett var uenig, og uttalte at det av prinsipielle grunner ville være uakseptabelt å konkludere med at en person ikke er arbeidstaker fordi dette ville gi vedkommende et for sterkt vern etter arbeidsmiljøloven.
Avlaster/støttekontaktdommen
Avlasteren/støttekontakten ble ansett som arbeidstaker. Kvinnen hadde en fast 87 % stilling i kommunen. I tillegg utførte hun avlastning for en brukers familie med base i sitt eget hjem en til to helger i måneden, 48 timer sammenhengende hver gang. Hun var også støttekontakt 5 timer en ettermiddag i uken, for samme bruker.
I denne dommen videreutvikles prinsippene fra Beredskapshjemdommen og Avlasterdommen. For det første slår Høyesterett fast at spørsmålet om arbeidsgivers ledelse og kontroll står særlig sentralt når man skal trekke opp grensen mellom arbeidstaker- og oppdragstakerbegrepet. Det vil være tilstrekkelig for å konstatere et underordningsforhold at arbeidsgiveren har rettslig adgang til å utøve ledelse og kontroll. Det kreves altså ikke at kommunen faktisk utøver arbeidsledelse. Høyesterett understreker at kravet til ledelse og kontroll også vil være oppfylt når det er tjenestemottakeren som instruerer om gjennomføringen av arbeidsoppgaven.
Når arbeidsgiver stiller arbeidsrom til rådighet, taler dette for at det foreligger et arbeidstakerforhold. I Avlasterdommen skjedde avlastningen i brukerens hjem, noe som tilsa at avlasteren var arbeidstaker. I Beredskapshjemdommen, hvor fostermorens eget hjem naturlig nok var basen, ble det tillagt avgjørende vekt at kjernen i oppdraget var å gi barnet et nytt hjem. Derfor konkluderte retten med at fostermor var oppdragstaker. I Avlaster/støttekontaktdommen stilte kvinnen også sitt eget hjem til disposisjon, slik tilfellet var i Beredskapshjemdommen. Høyesterett peker imidlertid på den forskjell at kjernen ved denne tjenesteytelsen var å gi brukerens familie avlastning, ikke å gi barnet et annet hjem. Det at hun utførte avlastningen i eget hjem var derfor ikke et argument mot å anse henne som arbeidstaker. Formålet med tjenesteytelsen er altså et viktig moment.
Hvilke hovedregler er skapt?
Vi ser at Høyesterett fortsatt tar en konkret helhetsvurdering med utgangspunkt i de sju kriteriene når det skal fastsettes om en person er arbeidstaker eller oppdragstaker. Dommene etablerer likevel noen utgangspunkter.
Avlaster
Avlaster skal som klar hovedregel anses som arbeidstaker. Dette gjelder selv om avlastningen skjer i tjenesteyters eget hjem, selv om kommunen ikke instruerer direkte om når og hvordan avlastningen skal skje og selv om avlastningen er underlagt stor grad av medvirkning fra brukerne.
I mange kommuner har det vært vanlig praksis å inngå oppdragsavtaler med avlastere. Reglene som er etablert gjennom dommene i Høyesterett tvinger nå kommunene til å endre denne praksisen. Det er tvilsomt om det fortsatt vil være mulig å engasjere avlastere gjennom oppdrag.
I kjølvannet av dommene er det fastsatt en egen forskrift om arbeidstid for avlastere. Forskriften regulerer ikke grensedragningen mellom arbeidstaker- og oppdragstakerbegrepet, men fastsetter arbeidstiden for de avlasterne som er arbeidstakere. I tillegg er det opprettet en særavtale (SGS 1030 Avlastere) som utfyller forskriften med lønns- og arbeidsvilkår. Formålet med forskriften og særavtalen er at kommunens brukere skal kunne få avlastningstjenester som før, uten at avlasterne bryter arbeidstidsreglene etter loven.
Støttekontakt
Når en støttekontakt også er avlaster for samme bruker, er hovedregelen at vedkommende skal anses som arbeidstaker.
For støttekontakter alene, er rettstilstanden noe mer uklar. Høyesterett tar ikke direkte stilling til enkeltstående støttekontaktavtaler, men uttaler: «Hvorledes andre enkeltstående avtaler om støttekontakt skal klassifiseres arbeidsrettslig, må vurderes konkret.»
Fosterforeldre i beredskapshjem/ordinære fosterhjem
Fosterforeldre i beredskapshjem og ordinære fosterhjem skal som hovedregel anses som oppdragstakere. Dette fordi kjernen i oppdragene vil være å stille til rådighet eget hjem hvor fosterbarn så langt som mulig skal inngå som familiemedlem. Da er det unaturlig å koble fosterforeldrene opp mot arbeidstakerbegrepet.
Besøksforeldre i besøkshjem
Besøkshjem er et hjelpetiltak som kan ha ulike formål. Hvis hovedformålet er å avlaste barnets foreldre, ligger dette tett opp til avlastning og et arbeidstakerforhold. Dersom formålet med besøkshjemmet først og fremst er å gi barnet omsorg og aktivitetstilbud, er det ikke like naturlig å anse besøksforeldrene som arbeidstakere.
Praksis i mange kommuner er at vedtak om besøkshjem først og fremst er begrunnet i barnets behov, og i mindre grad foreldrenes behov for avlastning. Om man fortsatt kan inngå oppdragsavtaler der formålet med besøkshjemmet er knyttet til barnets behov, eller om hovedregelen også i slike tilfeller skal være et ansettelsesforhold, er noe uklart.
Oppsummering
De prinsippene Høyesterett har etablert gjennom dommene fra 2013 og 2016, går i retning av å utvide arbeidstakerbegrepet. Som et bærende argument viser Høyesterett til at det har vært lovgivers mening at de som har behov for vernet i arbeidsmiljøloven, skal ha dette vernet. Det har ingen betydning at det formelt er inngått en oppdragsavtale hvis det reelle tilknytningsforholdet tilsier et arbeidstakerforhold. At kommunene i lang tid har fulgt en praksis om oppdragsavtaler for enkelte grupper tjenesteytere, er ikke et argument i seg selv for å fortsette denne praksisen.
